民事诉讼
1、起诉他人,应该到哪个法院去告?
(1)诉讼案例:王花花的户口在北京市东城区,丈夫李庆的户口在西城区。王花花现在因为工作原因住在海淀区一年了,而丈夫李庆也在朝阳区与婚外恋的第三者同居了近两年。王花花想起诉丈夫要求离婚,就问律师:东城、西城、海淀、朝阳四个区都有法院,我应该去哪个法院起诉呢?
律师指点:根据民事诉讼法第二十二条的规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。又,根据最高人民法院关于民法通则的司法解释的规定,公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。据此,本案中王花花应向其丈夫李庆的经常居住地北京市朝阳区人民法院起诉。
(2)诉讼案例:家住北京市海淀区的葛某与家住朝阳区的臧某签订了一份树苗买卖合同,合同约定由臧某将树苗送到葛某家里,葛某在验收树苗后付款给葛某。但在合同履行中,双方因树苗的品种和质量问题发生纠纷。臧某就想起诉葛某,但不知道哪个法院有管辖权。
律师指点:根据民事诉讼法第第二十四条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中买卖合同的履行地,双方已经约定为臧某的家中即北京市海淀区。所以,臧某如果起诉葛某,既可以到葛某的住所地即北京市朝阳区人民法院去起诉,也可以在合同的履行地即自己居住的海淀区的人民法院起诉。这两个法院都是有管辖权的,臧某可以择一而诉。
(3)诉讼案例:阿峰是外地来京打工的青年,某日在北京市丰台区被一辆山西牌照的小轿车撞伤。事故发生后,轿车主也就当时驾车的陈某(家住山西)拒绝赔偿阿峰的相关损失。阿峰欲起诉之,但听说起诉别人要到被告的住所地法院去告。他觉得到山西告太麻烦了,所以犹豫不决。
律师指点:我国民事诉讼法第二十九条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。同时,第三十条规定,因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。据此,阿峰不必到山西去起诉车主陈某,而是在事故发生地北京市丰台区的法院就可以起诉了。
(4)诉讼案例:家住北京市通州区的高先生,在北京市昌平区买了套房子,卖房人是住所地在北京市朝阳区的北京天乐房地产开发公司。在房屋买卖合同履行过程中,双方因为房屋质量和权证问题发生纠纷。高先生一纸诉状将房产公司告到了北京市朝阳区人民法院,但却被朝阳区法院告知本法院无管辖权。高先生很奇怪,难道到被告住所地的法院起诉不对吗?
律师指点:乍一看,本案似乎是一个合同纠纷。而作为合同纠纷,被告住所地和合同履行地的法院都是有权管辖的。据此,朝阳法院的说法似乎是错误的。但实际上,朝阳法院并没有错,错的是高先生。因为本案涉及的是不动产纠纷,根据民事诉讼法第三十四条的规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地的法院专属管辖,其他任何法院都是无管辖权的。据此,本案中,高先生应向房屋所在地的北京市昌平区人民法院提起诉讼。
(5)诉讼案例:赵云、赵雨和赵虹是三个亲生兄妹,其父老赵先生于2009年3月份死亡。赵云和赵雨认为妹妹赵虹已经是“嫁出去的女儿,泼出去的水。”所以就拒绝把遗产分给赵虹。赵虹无奈,欲起诉两位哥哥。但大哥赵云住在新乡市红旗区;哥住在该市所辖的延津县;父亲去世之前住在老家焦作市解放区;父亲的主要遗产也都是在焦作市解放区。那么,本案中的那个法院有权管辖本案呢?
律师指点:本案是一起遗产继承纠纷案件。对于这种类型的诉讼,并不是以“原告就被告”的原则来确定管辖法院。根据民事诉讼法第第三十四条的规定,遗产继承纠纷的案件,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。据此,本案中,焦作市解放区人民法院既是被继承人赵老先生的住所地,也是赵老先生的主要遗产所在地。因此,焦作市解放区人民法院对此案有管辖权。
2、合同纠纷,能否由双方自行选择管辖法院?
诉讼案例:北京朝阳区的兴发公司与海淀区的实达公司签订了一份纸张买卖协议。兴发公司听说实达公司的名誉不太好,怕对方违约后产生纠纷。于是便商量,如果一方出现违约后,应该如何处理纠纷。双方在解决纠纷的方式上,都同意由法院裁判。但兴发公司又听说,实达公司在朝阳法院“有关系”,担心将来诉讼时自己吃亏。就想,我能不能先和他约定好发生纠纷时由其他的法院来管呢?
律师指点:根据我国民事诉讼法第二十五条的规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。实中,很多当事人出于诉讼成本或者其他目的的考虑,往往会在合同中事先约定好,如果发生纠纷时由一个离一方或者两方都比较近的或者处理案件时比较方便的法院来管辖。这种办法是值得鼓励的。
3、如何约定有效、有利的管辖法院?
(1)诉讼案例:住所地在北京市朝阳区的天圣广告公司与住所地在南京市y区的佳好装修公司签订了广告服务合同。其中关于合同争议的解决办法一项,双方做了如此约定:如果发生争议,由北京市朝阳区人民法院或者南京市y区人民法院管辖。后来,在合同履行过程中,双方就价格计算条款确实发生了很大的争议。由于双方协商未果,天圣广告公司遂向北京市朝阳区人民法院起诉。却不想,朝阳区人民法院却告之天圣广告公司不予受理此案。这令天圣公司非常不解,为什么自己约定了朝阳法院可以管辖,朝阳法院却说自己没有管辖权呢?难道说自己要到南京去起诉对方?这比起在北京市起诉,可是要耗费更多的精力啊!
律师指点:天圣公司的初衷是好的,但却没有准确的把握和运用约定管辖的法律规定。所以费了很大的心思,结果还是做了无用功。为什么呢?因为根据最高法院的司法解释,约定管辖法院时,只能选择一个法院,如果选择了两个以上的法院,则视为约定不明确,仍然按照法律规定的管辖来确定法院。
(2)诉讼案例:周宇与关胜签订了一份标的额为5万元的买卖合同。双方在约定管辖法院时,均认为:本地区基层法院的法官业务水平肯定不如中级法院的法官业务水平高。所以,两人就约定,如果发生纠纷,就要起诉到本地区的中级人民法院。后来,周宇因为对关胜所交付的货物质量不满,因此诉至本地中级法院要求关胜承担违约责任。但中级法院却不予受理。
律师指点:本案又是一个无效管辖的约定。原因在于,周宇和关胜的约定,违反了级别管辖的约定。所谓级别管辖,是指各级人民法院在受理民事案件时的职责分工。一般来说,除了重大案件外,一般案件均由基层法院管辖。这是一个硬性的规定,即使合同的当事人协商,也是不能越过基层法院而直接到上级法院的。所以,本案中的约定由于违反了级别管辖的规定,是无效的。对于无效的约定,当事人只能按照法定的管辖来诉讼,即合同履行地或者被告住所地的基层法院。
本案只是向大家介绍了如何约定有效的管辖。应该说,只要能够全面了解管辖的法律规则,约定合法有效的管辖还是比较容易做到的。但实践中,人们除了约定管辖时要做到合法有效之外,更多的还是要考虑如何约定才对自己一方有效。
法律技巧:本律师在为客户起草合同时,在约定管辖法院这一条款时,会考虑这么几个因素:
一,一旦发生纠纷,我的客户诉讼起来是否便捷,这就要考虑法院的远近、证据的所在地、标的物的所在地等因素了。
二,对方地区的法院是否存在地方保护主义?虽然,我们国家的司法制度和司法官员总体上是好的。但有些情况下,也确实不能排除地方保护主义的可能。
三,可供选择的几个法院,他们的司法官员的业务素质和判案惯例如何?由于我国幅员辽阔,各地区发展很不平衡,这就导致司法官员的业务素质也不尽相同。而且,虽然司法讲究统一性,但由于司法官员们对法律的理解不同,有时候也会出现“同案不同判”的结果,所以,这就需要律师了解各个地方法院的对一些问题的主流观点和判例,从而选择合适的法院。
四,案件胜诉后,判决是否容易执行?由于受理诉讼的法院,一般也是将来执行判决的法院。因此,将来的执行问题,也是在确定管辖时要考虑的。
4、起诉应当符合哪些条件?
(1)诉讼案例:杨三顺上街的时候,被一个陌生的人给撞伤了。对方刚开始同意协商赔偿,但后来因为杨三顺要求的数额过高。对方不同意协商,之后就就跑了。杨三顺想到法院去起诉对方,但他只知道对方的小名儿叫“二蛋”,其他的个人情况全然不知。不知道法院能不能去为他找到这个人。
律师指点:在这个案件中,杨三顺的案件是无法被人民法院受理的。根据民事诉讼法第一百零八条的规定,起诉的条件之一是被告必须明确。这个明确的程度,在实践中的要求是必须能让法院根据你提供的被告的自然情况顺利的确定并找到这个被告。一般来说,如果对方是个人的,应当写明该人的姓名、年龄、性别、民族、家庭住址、工作单位等基本情况。在本案中,杨三顺只能提供对方的小名“二蛋”这一信息,人民法院无法据此确定被告到底是谁。而且,法院也没有替原告找人的职责和义务。
(2)诉讼案例:刘达因为盖房子,特向朋友张道提出来借款5万元。张道自己也没钱,但又不想驳刘达的面子。于是,张道就介绍刘达向自己的好朋友薛飞借款。薛飞见张道和刘达是好朋友,就欣然同意。但过了还款日很长时间后,刘达仍然没有还款,并且每次薛飞向他要钱时,他总是以各种理由推诿。薛飞很生气,慢慢地也对张道有了意见,觉得张道不该把这么一个不讲信用的朋友介绍给自己借款。张道为了向薛飞表明自己的立场,就替薛飞把刘达告到了法院。但法院却以条件不符合为由,拒绝受理张道的起诉。
律师指点:本案的情况在生活中应该说是很常见的。许多人出于气愤也好,出于友情也好,总想替他人做点儿好事儿,比如打官司。但是,根据我国民事诉讼法第一百零八条的要求,起诉的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。而非直接利害关系者,是不具有诉讼主体资格的。本案中,刘达与薛飞之间存在借贷法律关系,而张道则不在这个法律关系当中,因此,他没有直接的利害关系,不是适格的原告。
法律技巧:在实践中,有很多这样的情况,当事人本人或者是出于不好意思,或者是因为有所顾忌,不敢起诉对方。但如果不起诉吧,心又不甘。这时候怎么办呢?本律师的建议是,当事人可以将自己的债权转让给第三人,第三人在支付了价款,取得了债权后,就可以以受让者的名义起诉对方当事人了。这就实现了“换个人”起诉的目的。当然,债权的转让必须是合法的。
5、三角之债,如何诉讼?
诉讼案例:个体户张成欠刘安2万元钱,刘安催要了很多次,张成总说自己没有钱。刘安经过调查,发现张成也确实经济困难。心想那就这样算了吧!但是,某日,刘安无意中得知王亮尚欠刘安2万元钱,而且早已经到了偿还日期。但张成就是不去找王亮讨要。刘安就想,我能直接向王亮讨要这笔钱吗?
律师指点:刘安的想法是可以得到支持的。答因为我国合同法对此作了规定,即因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。在本案中,张成故意不行使他对王亮的到期债权,以至于自己不能偿还欠刘安的2万元钱,最终损害的是刘安的利益。在这种情况下,刘安是可以越过张成,以自己的名义向王亮提起代位诉讼的。
法律技巧:现在,很多判决执行不下来。原因之一,就是败诉方没有财产可供执行。但是,很多人只记得去查找对方的财产情况。而忽略了对方的债权情况。事实上,如果能发现对方对第三人的到期债权,是可以通过代位诉讼来实现自己债权受偿的目的的。
6、小孩儿之间的纠纷,如何进行诉讼?
诉讼案例:李进7岁的儿子小明在学校与王芳的7岁的女儿小霞发生口角,双方进而发展到撕扯。在撕打过程中,小明将小霞的牙齿打掉了一颗,小霞也将小明的鼻子打出了血。双方激战了很长时间后,学校老师才赶到现场制止了纠纷。后李进和王芳赶至学校协商此事,但没有结果。于是,双方都打算通过法律程序来解决。那么,这么一起案子应该如何诉讼呢?
律师指点:在本案中,第一,由于小明和小霞因都不满10周岁,因此都是无民事行为能力人。因此,他们也没有相应的民事诉讼行为能力。在这种情况下,只能要求他们的法定代理人,也就是他们的父母代理诉讼。这对于作为监护人的父母来说,也是法定的一项义务。因此,不管是谁起诉谁,都应该将法定代理人列上。
第二,由于小明和小霞彼此都对对方造成了伤害。因此,如果小霞是被告的话,那么她可以提起反诉。反之,如果小明是被告的话,他也是可以提起反诉的。
第三,在本案中,小明和小霞都是在学校受到了伤害。学校本身也存在监护不力的过错,因此,双方都可以将学校也作为被告,要求学校承担一定的责任。
7、如何正确、恰当的提出诉讼请求?
诉讼案例:岳小岭姑娘在上班途中,无缘无故被秦小贵养的一只大狗咬伤。岳小玲非常生气,心说一定要让秦小贵受到法律的严惩。于是,她就写了一份诉状递到了法院。在诉讼请求中,她是这么写的:要求法院追究秦小贵的各种法律责任。法院立案庭的法官审查后告诉她,你这么写是不合适的,你改改吧!
律师说法:诉讼请求是一个很关键的法律问题。民事诉讼法第一百零八条规定,起诉的诉讼请求必须明确具体。这其实只是法律的一个基本的要求。在我们律师实际办案中,我们对诉讼请求的确定是非常谨慎的。一般都是要经过数次讨论和斟酌后才能确定的。
法律技巧:一般来说,本律师在确定诉讼请求时会考虑这么几个问题:
一,所提出的诉讼请求,是否有相应的法律规范来支持?比如,本律师曾看到过这么一个案例,原告起诉的是合同纠纷,但在诉讼请求中却有一个赔礼道歉的要求。很明显,这种要求没有法律依据,是不可能被支持的。
二,所提出的诉讼请求,是否与自己主张的法律关系相冲突?我们知道,民事官司的案由有上百个,每一个案由可以说都是一个具体的法律关系,每个法律关系中,当事人的权利义务都是不一样的。比如,合同之债的法律关系,与损害物权的法律关系,被告所承担的法律责任是不同的。我们不能把两者相混淆。
三,所确定的几个诉讼请求之间,本身是否存在逻辑上的矛盾?本律师发现,在很多案子中,当事人所罗列的数个诉讼请求之间本身就是有矛盾的。比如劳动争议案件,有些原告既要求公司继续履行合同,有要求公司支付解除合同的经济补偿金。这种自相矛盾的逻辑,只能是面临败诉的结果。
四,所提出的诉讼请求,是否有相应的事实和理由为支撑?如果没有事实和理由为依据,诉讼请求是很难被支持的。本律师曾经遇到过这么一个案例:一家做唱片公司,录制的唱片被侵权,该公司委托律师起诉侵权人。这位律师真是“仗义”,一下子向对方起诉要求赔偿150万元。结果法院经过审理,仅仅判了8万元。这下子,公司不但自行承担了好几万的诉讼费,连律师费也承担了近10万元。真的是得不偿失。这就告诉我们,确定诉讼请求时一定要客观、真实,有相应的事实依据才行。
五,所提出的诉讼请求,在事实上是否具有可执行性?本律师发现,很多诉讼之所以胜诉之后不能得到很好执行的原因之一,就在于在确定诉讼请求时,没有对案件的整个事实情况进行通盘考虑,以至于虽然赢了官司但却没有多大的实际意义。
8、判决和调解有何区别?
诉讼案例:王女士诉刘先生侵权纠纷一案正在进行中。王女士学过一些法律知识,知道我们国家实行的是二审终审制度。在一审开庭中,法官问双方是否愿意调解,王女士和刘先生说同意。之后法官根据双方的意见出具了调解书。王女士签收后,忽然意识到,调解方案对自己太没有利了。于是,她就想提起上诉,要求二审法院重新审理此案。结果到了法院的立案庭,她却被告知不予受理。王女士非常奇怪,不是说我们国家是二审终审吗?为什么我的案子才审理了一次,就不让我上诉了呢?于是,王女士向律师咨询,希望得以释疑。
律师指点:在我国的民事诉讼制度里,有好几种结案方式。其中比较常见的有判决、调解和撤诉。
其中判决是指法院就双方的争议依法做出实质性的判定,或者支持原告的诉讼请求,或者驳回原告的诉讼请求。一般而言,判决是可以无条件上诉的,只要在法定期间提起即可。
而调解是指法院在查明案情的基础上,按照当事人双方的真实意思,做出调解方案并形成民事调解书的一种结案方式。民事调解书已经签字,即发生法律效力,从而不存在上诉的问题。但这也并不意味着一旦调解生效,就不存在其他的救济途径。实际上,如果调解书的内容违法,或者当事人不是出于真实的意思表示,而是受到欺诈、胁迫才不得已调解的话。那么当事人可以依法申请再审,这种再审属于我们民事诉讼法的审判监督程序,并不是上诉的二审程序。
本案中,王女士由于已经签收了调解书,即表明她同意以这种方式来结束此案。所以,她已经不能再上诉了。
9、民事诉讼应由谁举证?
诉讼案例:在天和公司和金瑞公司的经济纠纷诉讼中,天和公司向法院提出了如下主张和事实:金瑞公司长期拖欠天和公司货款,至今已近300万元,天和公司虽然几经催讨,金瑞公司却拒不支付。金瑞公司则提出:金瑞公司从未拖欠过天和公司货款。金瑞公司并且又提出反诉称:由于天和公司提供的货物质量严重不合格,给金瑞公司造成了严重经济损失,因此,要求天和公司赔偿经济损失100万元。那么,在这则案件中,双方当事人应如何举证呢?如果提交不出相应证据,法院又将如何判决呢?
律师指点:在民事诉讼中,举证责任是指具体某一事实应由哪一方来举证,并且在举不出相关证据时承担败诉的法律后果的一种规定。一般来说,“谁主张,谁举证”是民事诉讼的一般举证责任规定。但具体到各种详细的法律关系和事实,法律和司法解释又做了详尽的规定。
具体到本案,由于天和公司是以对方未履行合同,即未依约定即使支付价款来起诉的。所以,根据司法解释的规定,金瑞公司应就其已经履行了给付货款义务这一事实来承担举证责任。如果金瑞公司不能证明其已经支付了货款,那么,就要被推定为没有给付货款。至于金瑞公司主张的经济损失100万元。则金瑞公司应提供如下证据:一是天和公司的货物质量确实不合格的证据。二是造成的实际经济损失的证据。三是货物质量不合格与经济损失之间具有因果关系的证据。
10、经济仲裁与诉讼有何关系?
诉讼案例:北京天马公司与上海红星公司签订了一份货物买卖合同。其中关于合同争议的解决方式做了如此的预定:如双方在合同履行过程中发生争议,则仲裁委员会仲裁;或者,向北京市某法院提起诉讼。后来,双方在合同履行过程中因货物质量问题发生了争议。于是,北京天马公司就向北京仲裁委员会申请仲裁。岂料,北京仲裁委员会却以一纸“不予受理通知书”驳回了北京天马公司的申请。这另北京天马公司的经理非常不解,于是向律师咨询以释疑。
律师指点:民事仲裁(不同于劳动仲裁),是主要用以解决合同纠纷的一种机制。其与民事诉讼的关系可以概括为:或诉讼或仲裁,诉裁择一,一裁终局。根据我国法律的规定,合同纠纷的当事人可以约定选择管辖作为解决纠纷的一种方式。一旦选定之后,则双方须受此条款的约束,不得再向法院起诉。
同时,相关司法解释也规定了如何有效的约定仲裁。一般来说,需要有这么几个条件:一是必须明确仲裁为唯一的解决纠纷机制,而不能既选择仲裁又选择诉讼。二是必须明确仲裁机构,不能选择两个以上的仲裁机构。三是必须为书面的仲裁协议或者条款,而不能是口头的协议。
在本案中,由于天马公司和红星公司的合同里,既没有将仲裁确定为唯一的解决纠纷方式,也没有约定明确的仲裁机构,所以,其仲裁条款是无效的。
11、打官司遇到对方“有关系”,该怎么办?
诉讼案例:嘉禾公司与中创公司因为经济纠纷而诉至了x市y法院,正在等待开庭。一日,嘉禾公司经理李某在本市天香大酒店包间用餐,听见隔壁传来了中创公司经理王某的劝酒声。李某心想,虽然双方正在闹纠纷,但还是过去打个招呼聊聊吧。于是,李某就去了王某的包间,看见王某正在请一位中年男性用餐。李某与王某寒暄后即离去。后,双方的案件开庭,到了法庭上一看,不禁使李某目瞪口呆。原来,主审此案的法官不是别人,正是那天在天香九点和王某吃饭的人。后经了解,该法官在当法官之前,曾做过中创公司的法律顾问。李某心想,我这个案子还能公正审理吗?我该怎么办呢?
律师指点:作为法官,重要的职业操守之一就是做到中立。对此,最高人民法院曾明确做出过规定,严禁法官违反规定私下会见当事人。同时,我国民事诉讼法也规定了回避制度,即如果审判的法官存在如下情形时,当事人可以申请其回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
本案中,主审法官很明显与中创公司有某些关系,这一关系足以影响到其中立、公正的审判案件。此时,嘉禾公司可以申请该法官回避,要求另行指派法官审理此案。
12、打官司太慢,如何才能“以远水解近渴”?
诉讼案例:小王起着自行车,在街上被一辆轿车给撞伤了。经过交警处理,认定轿车的司机负全部责任,小王无责任。小王被撞伤后,住院治疗。经诊断,小王的右腿被撞骨折,需要做手术。对方司机在向医院交了2000元钱之后,就再也不管了。而小王家里也没有足够的钱来交手术费。小王要求对方司机垫钱,但对方司机说,你去法院告我吧,告赢了我就给你钱。小王心想,我把他告赢了,也要好几个月才能下来判决啊!我能不能先通过什么途径让对方先垫一部分费用呢?
律师指点:类似于小王的这种事情,在生活中是很常见的。很多人之所以不想打官司,就是觉得打官司太耗时间了。而自己又急着用钱,所以觉得打官司是原水难解近渴。但是,法律上其实已经给出了“以远水来解近渴”的办法先于执行。
先予执行是指人民法院对某些案件在作出判决以前,为了满足原告在生活上、生产上的急需,根据原告的申请,裁定被告先给付原告一定数目的金钱、财物或要求被告停止实施某种行为的制度。现予执行适用于三类案件:(1)原告要求追回赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的;(2)原告要求追回劳动报酬的;(3)因事情紧急,需要先予执行的。在本案中,小王属于追要医疗费的诉讼,所以是可以申请法院现予执行的。
13、担心“赢了官司却拿不到钱”,有何高招?
诉讼案例:梅花公司与静洁公司常年有合作关系。最近,梅花公司发现静洁公司欠自己的一笔账总是赖这不还。梅花公司在多次催要无果的情况下,就打算通过诉讼解决。但是,梅花公司听说静洁公司正在转移自己的主要资产,就担心一旦自己立案,对方接到法院传票之后会加快转移资产的速度,从而导致自己打赢官司后对方没有财产可以执行。于是,梅花公司就向律师问,这种情况该怎么办?
律师指点:
现在,打赢官司却拿不到钱的事情越来越多了。针对这种情况,原告方应该怎么办呢?是知难而退吗?如果这样的话,那么自己的利益恐怕更没有希望实现了。所以,即使有这种风险,人们还是应该勇往直前的。关键是,如何解决打赢官司后的后顾之忧。其实,民事诉讼法对此也做了相应的规定财产保全。
财产保全,是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。诉前财产保全,是指在紧急情况下,法院不立即采取财产保全措施,利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害,因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。诉讼中财产保全,是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前,对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。
在现实中,对于申请财产保全者,法院一般会要求原告提供担保。否则,是不会批准的。
14、被告下落不明,官司就没办法打了吗?
诉讼案例:2007年5月,张金峰借给了同村的刘耀5万元钱做生意,双方写了份协议,约定刘耀应于2008年5月份偿还该借款。但到了还款时间后,不但刘耀没有来还钱,反而连人影也找不到了。而张金峰此时因为家里要盖房子需要用钱,所以就打算去法院起诉刘耀。但不知道在找不到刘耀本人的情况下,法院能不能受理他的案件。受理后,法院会怎么判。
律师指点:在这种情况下,法院是可以受理的,因为法律只要求被告明确即可,并未要求一定要能实际上找得到。在找不到被告本人的情况下,法院可以将传票通过公告的方式送达给被告。公告一般为60天,公告期满后,即视为送达到了。在此基础上,法院可以采取缺席判决的方式来审理和判决案件,根据原告提供的证据材料,来判断案件的是非曲直,并作出判决。之后,同样采取公告的方式将判决书送达被告。判决生效后,原告即可申请法院执行被告的财产,而至于被告本人能否找得到,并不影响自己权益的实现。因此,本案中张金峰的案子是可以被法院受理的。
15、状子递到法院后又不想打官司了,怎么办?
诉讼案例:王佳佳因为一起美容合同纠纷,将北京玫瑰之春美容院告到了法院,要求该美容院赔偿其经济损失10万元。美容院接到法院送达的起诉书后,感觉王佳佳所陈述的理由确实很有说服力。为了避免自己败诉因而对自己的商誉造成不良影响。美容院找到王佳佳,希望双方能够“私了”。但王佳佳说,案子已经到法院了,我们还能“私了”吗?
律师指点:在民事诉讼法中,有一个很基本的原则叫做处分原则。就是说,当事人可以自由对自己的民事实体权利和诉讼权利进行处分。包括起诉、撤诉、增加、减少诉讼请求等。都是当事人自由处分其权利的方式。其中撤诉指的是,在案子被人民法院受理之后,作出判决之前,原告有权向法院申请撤回起诉的行为。一般来说,法院是会同意原告撤诉的。除非法院查明原告撤诉并非是出于自愿,而是受到了胁迫或者威胁。或者说,案件中涉及到国家、社会、集体和他人的利益。在本案中,王佳佳可以与美容院“私了”,在得到足够经济赔偿的情况下,有权向人民法院申请撤回起诉。
16、被告反诉需要什么条件?
诉讼案例:北京天伦广告公司与北京世纪商贸城因为广告服务合同纠纷闹上了法庭。原告天伦广告公司起诉要求世纪商贸城支付广告款20万元。但是,被告世纪商贸城认为天伦广告公司没有为其在相关媒体按照合同约定来刊登、播放广告,认为这是一种严重的违约行为,按照双方的合同约定,天伦广告公司应向自己支付违约金15万元。同时,世纪商贸城曾经买过一批打印器材给原告天伦广告公司。而天伦广告公司至今未支付货款。于是,世纪城就想也起诉广告公司。但有不知道有没有比较快捷、方便的途径。
律师指点:在本案中,针对原告的起诉,被告世纪商贸城有两个主张或者说意见。对于第一个主张,即原告未依约刊登、播放广告从而应负违约责任的要求,作为被告的世纪商贸城可以提起反诉。在天伦广告公司起诉他们的案件中一并解决。
反诉是指在一个已经开始的民事诉讼(诉讼法上称为本诉)程序中,本诉的被告以本诉原告为被告,向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。一般来说,反诉必须符合一下这么几个条件:(1)反诉必须针对原告提起,而不能对原告以外其他人提起。(2)只能向审理本诉的法院提起。(3)提起的时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2001)33号)第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”(4)反诉提出的问题必须与原告提起的本诉属于同一法律关系。
从反诉的条件可以看出,被告世纪商贸城的第二个主张即原告天伦广告公司拖欠其打印器材货款的要求,是不能提起反诉的。因为这个主张属于另一个法律关系货物买卖合同关系的问题,该法律关系与广告服务合同关系并非同一法律关系,所以不能在同一案件中合并审理。
17、什么是诉讼中的第三人?
(1)诉讼案例:李丽因为从北京乐园商场购买了一套高级化妆品,但后来发现确实假货。在协商未果的情况下,李丽就把乐园商场告上北京某法院。但乐园商场感觉自己也挺冤枉的,因为他们的化妆品,都是从南京洁宝公司进的货。如果要承担责任的话,那最终也是应该由南京洁宝公司承担责任啊!但律师说,在这种情况下,只有乐园商场在向李丽承担了赔偿责任后,才能再起诉南京洁宝公司。乐园商场想,这样也太麻烦了,能不能找个快速解决的方案呢?
律师指点:在这个案子中,其实乐园商场不必等到自己败诉了之后,再去转而起诉南京洁宝公司。他们可以要求法院将南京洁宝公司追加为本案的第三人。如果法院支持了李丽的诉讼请求,则可以直接判定南京洁宝公司承担责任。从而避免了一个案件,两次诉讼的麻烦。
(2)诉讼案例:张老太太生前曾把一副古董茶具赠给了朋友李老太太。因为这套古董茶具非常值钱,为了郑重其事,两人还一起到公证处办理了赠与协议的公证。但李老太太在办完协议后就出国了,一直也没有将那套茶具拿走。后来,张老太太去世了,她的两个子女建华和清华,争相要继承她的这套古董茶具。两人并因此闹上了法庭。正在两个人的诉讼闹得火热朝天的时候,李老太太听说了这件事。她认为这套茶具是张老太太送给自己的,因此应该归自己所有。她很担心法院会把茶具判给建华、清华二兄妹中的一人。但又不知道该怎么办。
律师指点:在这个案件中,由于这套茶具已经由张老太送给了李老太,因此,李老太才是这套茶具现在的真正主人。这套茶具已经不属于张老太的遗产范围,建华和清华当然更没有权利要求继承。在建华和清华已经诉讼的情况下,李老太也可以提起诉讼,以建华和清华为被告,要求他们二人归还自己的茶具。当然,她这时候的起诉不再是另外一个独立的案子了。而是和建华、清华二人遗产诉讼案一并审理。在此时,李老太的身份叫做有独立请求权的第三人。相对于建华和清华二兄妹来说,李老太是他们的原告。
通过上述这两个案例,我们大概了解了一下第三人的知识。下面我们再一些具体的知识。
民事诉讼中的第三人:是指在已经开始的诉讼中,对他人之间的诉讼标的,具有全部的或部分的独立请求权,或者虽然不具有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。我国民事诉讼法第五十六条规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。据此可以看出,第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
18、如何正确的理解委托代理?
(1)诉讼案例:个体户老王是个好面子的人。干什么事儿都喜欢讲究排场。这不,因为一个生意上的纠纷,老王被人告上了法庭。老王心想,经常在电视上看到人家国外有律师团队。我能不能也请一个律师团队来为我代理案件呢?
律师指点:根据我国现行的法律规定,老王的这种“好面子”的虚荣心理,是难以得到满足的。因为我国民事诉讼法第五十八条规定,当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。据此,老王即使委托“律师团队”,其律师成员也是难以达到3人的。
(2)诉讼案例:小张因为撞车被人告上了法庭。小张平时对法律一窍不通,所以就想找个律师来全权代理。在与律师办理授权委托书时,他在委托权限一栏里,写了“全权代理”四个字。之后,他觉得自己就什么事儿都不用管了。但后来,法院在调解的时候,要求小张出面说说自己的意见。小张想,我不是都委托给律师了吗?为什么还要亲自到场呢?
律师指点:委托代理包括一般授权和特别授权。一般代理仅仅包括一般的诉讼行为,如代为立案,出庭参加法庭审理等。而代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉时,则需要特别授权。在办理委托手续时,委托人如果只写“全权委托”。那么法律便推定是为一般代理而非特别代理。在本案中,调解属于承认对方诉讼请求的行为,所以需要特别代理,而仅有“全权委托”是不够的。
(3)诉讼案例:王小二因为与张翠花感情不和,两人分居已经好几年了。直到现在要离婚了,王小二还是不想在法庭上见张翠花。于是,王小二就打算请律师“全权代理”,自己就不露面了。
律师指点:如果说王小二打的是其他类型的官司,一般情况下他是不需要自己出庭的。但是,由于他打的是离婚官司,而离婚官司的核心是当事人的感情问题。对此,就不是什么法律知识和法律水平问题了,而是当事人自身的感受问题。非当事人不能说清楚也。因此,民事诉讼法规定,在离婚诉讼中,除了当事人不能正确表达意志以外,即使委托了代理人,也应当出庭参加法庭审理。
19、因为有亲戚朋友关系,就不能作为证人了吗?
诉讼案例:2008年4月份儿,王某在家里宴请好朋友孙某、段某一起吃饭喝酒。正当三人划拳猜酒尽兴时,突然听见一声巨响,再看王某,已经被一个爆炸的啤酒瓶给伤的满头流血了。后来,被炸伤的王某和啤酒的生产厂家日月集团打起了产品质量官司。在诉讼中,日月啤酒集团提出,由于孙某、段某和王某有朋友关系,所以不能作为证人。王某心想,如果他们两不能作证,那就没有人证明我是被他们的啤酒瓶炸伤的事情了。日月啤酒集团说的正确吗?
律师说法:本案中,日月啤酒集团的说法是错误的。根据我国民事诉讼法的规定,所谓证人,是指所有知道案件情况的单位和个人,除非该人不能正确表达意志,否则都有义务作证。据此可知,法律并未将亲戚朋友排除在证人的范围之外。而且,在很多情况下,有些事情出了亲朋好友可以证明外,恐怕也没有其他证人了。如果不允许这些亲朋好友作证的话,那恐怕很多案件就无法查清了。
20、如何在法庭审理中有效发挥?
诉讼案例:黄达名与黄达誉是兄弟两,近期二人因为一套房屋的权属问题而闹上了法庭。黄达名是远近闻名的“油嘴滑舌”、“能说会道”而黄达誉则不是很善言辞,但思维却很严禁,办事非常细致认真。在庭审中,法官刚开始宣布开庭,黄达名就仗着自己的三寸不烂之舌,滔滔不绝的讲了半个多小时。法官屡次制止均未能见效。无奈之下,法官只得“耐心”的听他把话讲完。而黄达誉却是话语不多,只是向法庭提交了大量的证据和书面材料。开完庭后,黄达名洋洋得意的告诉大家:“光听我在法庭的发言,就知道我赢定了。”但法院判决书发下来之后,黄达名就傻眼了:自己败诉。
律师指点:很多人都误以为,法庭审理就是一个双方互相争吵的地方,谁说的多说的好,谁就能打赢官司。其实不然,在现实中,真正的法庭审理应该谨记“言多必失”这一古训。一般来说,法庭审理包括两个主要阶段:法庭调查和法庭辩论。在法庭调查中,重点是少说话,多举证。在法庭辩论中,重点是思路清晰、逻辑严谨。而不是滔滔不绝的什么都说。有时候,简单的一两句话,足以抵得上千言万语。在本律师办案实践中,有很多案子就是凭寥寥数语而胜诉的。问题的关键是,这寥寥数语该说什么?这就需要专业律师的专业思维方式了。
有时候,诉讼如对弈,在我们全面了解并能熟悉运用诉讼规则的情况下,全面分析对手的思路和意图以及对手掌握的证据和可能进行的行为,从而谨慎的采取相应的措施。“知己知彼,百战不殆”。
21、对他人的诉讼置之不理会有什么后果?
诉讼案例:个体户王某因为拖欠他人房屋租金而被告上法庭。王某心想,法庭审理肯定需要双方都到庭吧。我故意拖着不去,让法院无法开庭,看看他们有什么办法。于是,王某就没有去参加法庭审理。后来,法院将判决书送到他家里了,他也不签收。法院只得采取留置的方式,将判决书送给了王某。对于留置的判决书,王某仍然是置之不理。可是,忽然有一天,法院的执行法官来到他家里,把他家里值钱的财产给查封了。
律师指点:现实中,有很多人对于诉讼和法院送达的法律书不够重视,以一副“爱咋地咋地”的态度来对待。但是,法院并不会因为你的不理不睬就束手无策。实质上,我国民事诉讼法规定了很多措施来应对这种“不理不睬”的行为。比如,法院将原告的起诉书和开庭船票送达给被告的时候,如果被告拒绝签收,法院就可以采取留置送达的方式。对于被告拒不到庭参加审理的,法院可以视案情缺席判决或者拘传到庭。败诉方如果拒不履行判决的,法院可以采取强制执行的措施,比如查封、扣押、冻结财产等。由此可见,对诉讼采取“避而不见”的措施,实非明智之举。积极采取相应的对策才是上好良策。
22、诉讼中,一方死了、疯了,会怎么处理?
诉讼案例:高某与蒋某两位老人,因为小事儿而互相辱骂,进而发展到相互厮打。一致高某将蒋某的腰部打伤(并未构成轻伤,故不属于刑事案件)。而蒋某呢,虽然在身体上吃了亏,但嘴上功夫却不饶人,把高某骂的一个狗血淋头,高某简直到了火冒三丈的地步。
事后,蒋某将高某诉至法院,要求高某赔偿医疗费等费用。但官司还没打完,蒋某就因为其他病而去世了。于是,法院就中止了诉讼。后来,蒋某的小儿子小蒋代替父亲参加诉讼,法院才开始继续进行审理。
但事有不巧,在法院准备最后一次开庭前,高某又因为和他人吵架而被气疯了。经医生诊断,确定高某已患上精神病。于是,法院只得又中止诉讼,要求高某的家人为高某确定法定代理人。
律师指点:
“天有不测风云”,作为诉讼法的一部法律,立法时应该是将所有的意外情况都考虑到了,并规定了相应的处理办法。
根据我国民事诉讼法第一百三十六条的规定,有下列情形之一的,中止诉讼:
(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;
(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;
(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务
承受人的;
(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;
(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
(六)其他应当中止诉讼的情形。
在这些情况下,由于诉讼已经无法得到实际的进行,所以只能中止。等然,这种中止其实是一种暂停的性质,一旦中止的情形消除后,诉讼仍是要继续进行的。比如说在本案中,蒋某虽然死亡了,但他的继承人是可以参加诉讼的。高某虽然疯掉了(丧失诉讼行为能力),但他的法定代理人是可以参加诉讼的。所以,诉讼中止并不等于诉讼终结。
23、对判决的上诉需要什么条件?
诉讼案例:
深圳维权人士陈书伟,由于其5个状告广东某电信运行商的案件全被判了败诉,在准备上诉状的时候,联想到自己从2004年开始,在深圳市福田区法院起诉的大大小小200多个类似案子均以败诉告终。他便觉得是法院有意刁难,为此感到十分气愤,在写上诉理由时,他只写了一个“操”字。法院因此将其司法拘留15天。在陈书伟获释后,他又写了5份“操”字上诉状递交法院。这一次,法院同意接受上诉。
律师指点:
看了这个新闻案例,大家一定会觉得很奇怪:为什么这么一份上诉书,法院也可以同意其上诉呢?难道说上诉就没有什么限制规定吗?
我们来看看民事诉讼法第一百四十七条的规定:当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。据此法条可以分析出,法律对于上诉的条件只规定了两个:一是不服一审判决;二是在15日之内提起。而实际上,第一个条件应该不算是个限制条件了,因为任何人上诉都是因为不服,至于不服的原因,法律则未规定。真正的限制条件只有一个,那就是15的法定期间。所以,仅仅从法律规定来看,当事人的上诉权是很大的,不需要找理由,不需要找事实和证据。写个上诉书,在15日内提交就可以了。
24、二审法院会如何处理案件?
诉讼案例:兰某诉洪某房屋租赁纠纷一案,经过了某法院的二审审理。等到兰某(上诉人)拿到判决书一看,觉得二审法院的判决似乎有些问题。原来,二审法院审理后认为,一审法院对双方的法律关系认定错误,当事人双方的法律关系是委托代理关系而非房屋租赁关系,且关于房屋的位置也认定有误。但是,在判决书的结尾部分,二审法院却写道:一审法院认定事实清楚,适用法律正确,故维持原判,驳回上诉。这就让兰某不解了,既然一审法院都认定法律关系错误了,又何来“认定事实清楚,适用法律正确”呢?
律师指点:根据我国民事诉讼法第一百五十三条的规定,第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;(二)原判决适用法律错误的,依法改判;(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
在上述案例中,二审法院既然认定一审法院认定的事实和法律关系都不准确,就应该按照第(三)项的规定来处理,即发回一审法院重新审理,或者二审法院查清后,直接改判。现在二审法院这种自相矛盾的做法是不妥的。
25、二审之后还不服,怎么办?
诉讼案例:郭某等人因为被工厂违法辞退,先后经过了劳动仲裁、法院一审和二审程序。但郭某等人对判决依然不服,为了维权,他们决定将诉讼进行到底:中院(二审)判后到高院,高院判了到中央。但是,朋友姚某告诉他,我们国家是二审终审制,中院二审后,你就不能再告了。
律师指点:郭某的想法过于极端,不可能会实现。而朋友姚某也只说对了一半。
在我国,确实实行的是两审终审制,即如果当事人对地方各级人民法院审理的第一审案件所作出的判决和裁定不服,可以依法向上一级人民法院提起上诉,要求上一级人民法院对案件进行第二次审判;经第二审人民法院对案件进行审理,所作出的判决和裁定是终审判决和裁定,当事人不服不得再提起上诉,人民法院也不得按照上诉审程序审理。但是,如果二审判决仍然有错误的话,可以通过申诉启动再审程序来纠正。
第二章刑事诉讼
1、犯罪分子死了,还要对其定罪吗?
诉讼案例:黄逢春因为和李明三有间隙,就借各种机会散布李明三的各种谣言,以此来中伤诽谤李明三。这给李明三带来了很不好的社会评价,致使很多人都认为李明三不是个“好东西”。李明三为此气出了一身大病。后,李明三以自诉的方式将黄逢春诉至法院,要求法院追究黄逢春的刑事责任,还自己一个清白。但就在法院刚刚开往庭后,黄逢春在法院门口的道路上被一辆疾驰的机动车给撞死了。于是,法院就决定终止审理。但是,李明三不依不饶,觉得既然都开完庭了,一定要给黄逢春定个诽谤的罪名。但法院最终并没有按照李明三的要求去办。
律师指点:《刑事诉讼法》第十五条规定:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。
在本案中,由于被告人黄逢春已经死亡了。出于对死者的尊重和照顾死者家属的情绪,司法机关就不应当再追究已经过世之人的刑事责任了。况且,从法理上来讲,此时的被告“人”已经不存在了,法院当然也没有了定罪量刑的对象。所以,在此情况下,终止审理既符合人情,更符合基本的法律原理。
2、惩罚“坏人”,也存在有效期吗?
诉讼案例:张某与叶某是邻居,但关系一直不太好。在1994年的2月份的一天上午,张某与叶某因为琐事又引起争执,双方从口头争吵进而发展到互相厮打。在打斗过程中,张某将叶某打伤。事后,张某感觉事情严重,于是离家出逃。叶某心想,你跑得了和尚跑不了庙,早晚你还得回来。所以,叶某就没有马上报警。到了2000年春节时,张某以为事儿已经过去了,就回家过年。叶某发现后到当地公安机关报案,要求追究其刑事责任。但公安机关说,你这个时间太长了,已经过了追诉实效,所以我们也不能立案了。叶某就很生气,难道惩罚坏人,也存在有效期的问题吗?
律师指点:法律是讲究时间效力的。不但民法如此,刑法、行政法也如此。在刑法中,最主要的是追诉时效,也就是司法机关追究犯罪人刑事责任的有效期限。犯罪已过法定追诉时效期限的,不再追究犯罪分子的刑事责任。
《刑法》第八十七条对追诉时效作出规定:犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。第八十八条规定:在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。
同时,《刑法》第二百三十四条第一款规定:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
本案中,张某致人于轻伤,最高刑为三年以下有期徒刑,属于法定最高弄为不满5年有期徒刑的情形,其追诉时效应当为五年。而张某从1994年到2000年其间经过了六年,超过了5年的追诉时效。因此,公安机关的做法是正确的。
在此,本律师跟读者们提个醒,不管是民事诉讼还是刑事案件,一定要及时维权,这不但是牵涉时效的法律问题,而且还牵涉到取证的难易问题。
3、刑事自诉应该到哪个法院?
诉讼案例:张某是北京市一出租汽车公司司机,住在大兴区。1999年10月25日晚,香港居民孙某在朝阳区乘坐张某驾驶的出租车至该区某酒店,下车时将背包遗忘在车上,内有价值近4万元的笔记本电脑。孙下车后即意识到背包遗忘在车上,于是找到张某,向其索要。张某谎称并未见到背包,拒不交出。孙某应去哪个法院起诉?
律师指点:《刑事诉讼法》第十九条规定:基层人民法院管辖第一审普通刑事案件,但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。第二十条规定:中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:(一)反革命案件、危害国家安全案件;(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;(三)外国人的刑事案件。在本案中,张某所涉罪名为侵占罪,根据《刑法》第二百七十条规定:凶侵占罪的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大的或者有其他严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。所以本案应由基层人民法院作为一审法院。
《刑事诉讼法》第二十四条规定:刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。因此本案一审管辖法院应当是地朝阳区人民法院。
4、军民关系鱼水般,共同犯罪谁来管?
诉讼案例:张某曾在山东某地区参军服役,服役期间,张某与当地的一个“黑帮马仔”肖某认识并勾结共同抢劫。两人连续作案数起,虽然手段高明,但最终还是被侦查机关抓获。肖某是一个很狡猾的人,他打定了主意,准备在法庭上一口咬定张某是主犯。到时候让张某无法分辨。但是,他发现,他和张某虽然是共同犯罪,但并没有和张某在同一个法院受审。他很奇怪,这是为什么呢?
律师指点:《刑事诉讼法解释》第二十条规定:现役军人(含军内在编职工,下同)和非军人共同犯罪的,分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖;涉及国家军事秘密的,全案由军事法院管辖。第二十一条规定:下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖;(一)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的;(二)军人在办理退役手续后犯罪的;(三)现役军人入伍前犯罪的(需与服役期内犯罪一并审判的除外);(四)退役军人在服役期内犯罪的(犯军人违反职责罪的除外)。
本案属于退役军人与现役军人共同犯罪的情形,应当分别由军事法院和地方法院或者其他专门法院共同管辖。即被告人肖某由地方人民法院管辖,被告人张某由军事法院管辖。
5、“姐夫”遇到“小舅子”,该怎么办?
诉讼案例:陈小二因为涉嫌传播**物品罪被立案侦查。身在警局的朱警官接到了上级指派的一个案件:北京市某地有人传播**物品。接到任务后,朱警官立即展开了侦查工作。经过他和同事们的严密配合,最终将数名犯罪分子一一抓获。在对犯罪分子进行身份确认时,朱警官发现一位犯罪分子竟然是自己未来的小舅子陈小二。这时候,朱警官犯难了,自己办理准亲属的案子,会不会被人说闲话呢?自己该怎么办?
律师指点:《刑事诉讼法》第二十八条规定:审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。
据此,朱警官可以申请回避。但是是否需要回避,又有谁决定呢?
《刑事诉讼法》第三十条规定:审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。
所以本案中朱警官是否需要回避,由他们的局长决定。
6、法院对被告人为何如此“服务周到”?
诉讼案例:被告人李某和王某分别被指控为故意杀人罪和故意伤害罪。其中李某的情节非常严重,极有可能被判处死刑。而王某的情节则不是很严重,最终也就是判个10年左右的有期徒刑。两人觉得自己没有什么号辩护的,就都没有委托辩护律师。但是,法院为李某指定了一位辩护律师,但却没有为王某指定。在法庭审理中,被告人李某却拒绝法院指定的辩护人为其辩护,法院同意了。但李某之后并未委托其他辩护人,于是,法院又指定了律师为李某担任辩护人。这就让同案犯王某有点丈二和尚摸不着脑袋了,为什么法院对李某这么的服务周到,而对自己却不管不问呢?
律师指点:《刑事诉讼法解释》第三十六条规定:被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的,人民法院应当为其指定辩护人:(一)盲、聋、哑人或者是限制行为能力的人;(二)开庭审理时不满18周岁的未成年人;(三)可能被判处死刑的人。
该解释第三十八条规定:被告人坚持自己行使辩护权,拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的,人民法院应当准许,并记录在案;被告人具有本解释第三十六条情形之一,拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护,有正当理由的,人民法院应当准许,但被告人需另行委托辩护人,或者人民法院应当为其另行指定辩护人。
在本案中李某犯故意杀人罪,是可能被判处死刑的,因此法院有义务为其指定辩护律师。在李某拒绝辩护的情况下,法院首先应当审查被告人有无正当理由,有正当理由的,应当准许,被告人需另行委托辩护人或人民法院为其另行指定辩护人。
而王某,虽然和李某是同案犯,但是他的情况并不具备“应当指定辩护”的条件。所以,法院“可以”视其他情况为其指定辩护律师,也“可以”不为其指定辩护律师。
7、哪些人可以为被告人辩护?
诉讼案例:涉嫌抢劫罪的张某,准备找个人为他辩护。他想了想自己的朋友,觉得这么一些人可以找找试试:他认识的一位朋友,在本地做律师;他的一位同学,曾经在大学里学过很多法律知识,但现在因为嫖娼被行政拘留了;他的一位外国好朋友,据说曾在国际法庭工作过,有精湛的法律知识;他的父亲,在本市法院当法官。那么,上述哪些人可以接受委托作他的辩护人呢?
律师指点:《刑事诉讼法》第三十二条规定:犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。《刑事诉讼法解释》第三十三条规定:人民法院审判案件过程中,应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人:(一)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;(三)无行为能力或者限制行为能力的人;(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;(五)本院的人民陪审员;(六)与本案审理结果有利害关系的人;(七)外国人或者无国籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)项规定的人员,如果是被告人的近亲属或者监护人,由被告人委托担任辩护人的,人民法院可以准许。
据此,在本案中,张某的律师朋友可以为其担任辩护人;张某的大学同学,因为正在被依法限制人身自由,不能担任辩护人;张某的外国好友,虽然精通法律,但由于没有中国国籍,所以也不能担任起辩护人;张某的父亲,虽然是当法官的,但由于是张某的近亲属,所以也可以接受委托作他的辩护人。
8、“不自愿”的证言可以作为证据吗?
诉讼案例:李某涉嫌故意杀人一案,由检察院向法院提起了公诉。在法庭审中,李某对自己在侦查期间所供述的有罪供述拒不认可,并称侦查人员曾对其实施刑讯逼供。而李某的妻子也提出,她的证言出自侦查人员的威胁、引诱、欺骗。经法院调查,上述行为确实属实。那李某的有罪供述、李妻的证言还能作为定案的根据吗?
律师指点:《刑事诉讼法》第四十三条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解家丑不可外扬公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。《刑事诉讼法解释》第六十一条规定:对于非法收集的言词证据的效力进一步加以明确:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。
根据上述规定,在刑事诉讼中,应当排除以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被告人供述以及被害人陈述。所以李某的有罪供述、李妻的证言都不能作为定案的根据。
9、“判了刑”就不用赔钱了吗?
诉讼案例:张强因为琐事将王明打伤,经法医鉴定确认王明构成轻伤。据此,公安机关将张强刑事拘留。同时,王明也要求张强赔偿自己的偿住院费、陪护费、误工费等相关费用。但张强却说,你如果想要我赔钱,就让警察把我放了。如果准备判我坐牢,我就不用赔钱了。
那么,张强的说法正确吗?
律师指点:张强的说法是不对的。因为公安机关追究张强的法律责任,属于刑事责任。而王明追究张强的,则属于民事责任。两者并不是冲突的。如果张强拒不赔偿王明的损失,则王明可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,从而解决自己的损失问题。
附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
《刑事诉讼法》第七十七条规定:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候,可以查封或者扣押被告人的财产。也就是说只有当被害人所遭受的损失是物质损失时,才可以提起附带民事诉讼。
《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款也规定:因人身权利受到犯罪而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失,可以提起附带民事诉讼。该法第二条规定:被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
10、“赔完了”,还能再告吗?
诉讼案例:孙某持刀对李某实施了抢劫,导致李某身体多处受伤,因此损失了医疗费、误工费数万元。孙某被抓后,为了减轻自己的罪过,主动赔偿了孙某的损失,双方并达成了赔偿协议。但是,在案件移送到法院后,被害人李某觉得自己当时要求赔偿的数额太少了。所以,他又找到办案法官,请求提起附带民事诉讼。但孙某认为,自己已经赔偿了李某的损失并达成了协议,法院不应该受理李某的附带民事诉讼。那么,孙某和李某谁的想法正确呢?
律师指点:《刑事诉讼法解释》第九十条规定:在侦查、预审、审查起诉阶段,有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求,已经公安机关、人民院记录在案的,刑事案件起诉后,人民法院应当按附带民事诉讼案件受理;经公安机关、人民检察院调解,当事人双方达成协议并已给付,被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的,人民法院也可以受理。所以法院可以受理李某提起的附带民事诉讼。孙某即使赔偿完了,李某还是可以再告的。
11、所有的案件,都归公安机关或检察机关管吗?
诉讼案例:杨阿姨长期受到儿媳妇儿的虐待,衣食住行没有一样好的。可怜的杨阿姨想离家出走,但又举目无亲,无处落脚。她不知道该怎么办。后来,有人跟她说,好像法律上有一个虐待罪,你的儿媳这样对待你,你干脆让国家来“管管”她吧。于是,杨阿姨就到当地的公安机关报案,要求公安机关将她的儿媳抓起来。但公安机关却告诉她,这种情况下,杨阿姨只能自己到法院起诉她儿媳,公安机关是没有权力管的。杨阿姨就很纳闷儿,为什么公安机关还不管犯罪了呢?
律师指点:刑事案件的诉讼程序,包括公诉和自诉。公诉为一般、主要的途径和程序,而自诉则是比较特殊的一种途径和程序。大多数案件都得通过公诉程序,即公安或者检察院立案检察院审查起诉法院审判这么几个程序来完成。但少数犯罪是要求受害人自己提起诉讼的,即受害人起诉法院审判这种程序来完成的。
《刑事诉讼法解释》第一条规定:人民法院直接受理的自诉案件包括:
告诉才处理的案件:1、侮辱、诽谤案(但是严重危害社会秩序和国家利益的除外);2、暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);3、虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的);4、侵占案。
被害人有证据证明的轻微刑事案件:1、故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的);2、非法侵入住宅案;3、侵犯通信自由案;4、重婚案;5、遗弃案;6、生产、销售伪劣商品案(但是严重社会秩序和国家利益的除外);7、侵犯知识产权案(但是严重社会秩序和国家利益的除外);8、属于刑法第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对上列八项案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当移送公安机关立案侦查。
被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。
除此之外的其他犯罪案件都属于公诉的范围。
12、只自诉部分人,之后还能再追究“漏网之鱼”的责任吗?
诉讼案例:余某、黄某和风某是同一村的村民。某日,三人因为一点儿小小的纠纷打起了架。余某和黄某站在同一战线,将黄某打成了轻伤。黄某一怒之下,要追究两人的刑事责任。黄某听说后,赶紧托人到风某家里说情,说了很多好话,并承诺以后好好对待风某。于是,风某心软了,只将余某一个人告上了法院。但法院将余某一人定罪后,黄某觉得自己没事儿了,就不再像之前那么对风某恭敬。这让风某很生气,他打算再将黄某也告上法院。但不知道法院还会不会再受理了。
律师指点:《刑事诉讼法解释》第一百九十三条规定:自诉人明知有其他共同侵害人,但只对部分侵害人提起自诉的,人民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的,人民法院不再受理。
据此,由于风某第一次的心软未将黄某一并自诉,他在法院已经判决之后,就不能再告黄某了。
13、共同受害人,可以“你先告,我后告”吗?
诉讼案例:刘某致王某和李某轻伤,王某将案件起诉到法院,李某接到法院通知后表示不想追究刘的责任,没有参加诉讼。一审宣判后,李某反悔,那么李某可以就同一事实向法院提起自诉吗?
律师指点:《刑事诉讼法解释》第一百九十三条规定:共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的,不受本解释限制。
本案中李某在接到通知后表示不参加诉讼,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,李某就同一事实又提起自诉的,法院不予受理。
14、受害人自诉后,多长时间才能“解气”?
诉讼案例:宋某为了炒作自己,让自己出把名,就在各大网站上以及自己的博客上散布各种谣言,对公众人物张某进行诽谤。张某对此非常生气,以诽谤罪向某县法院对宋某提起自诉。县人民法院受理本案后,决定对本案适用普通程序进行审理。张某不知道法院在多长时间内才能为自己“出气”。
律师指点:《刑事诉讼法解释》第一百零九条规定:审理公诉案件的期限,依照刑事诉讼法的规定执行。适用普通程序审理的被告人被羁押的自诉案件,应当在被告人被羁押后1个月内宣判,至迟不得超过一个半月。有刑事诉讼法第一百二十六条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长一个月。需要延长审理期限的,应当在期满7日以前报请高级人民法院批准或者决定。适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件,应当在立案后6个月内宣判。有特殊情况需要延长审理期限的,由本院院长批准,可以延长3个月。
看来,孙某让法院为自己“出气,是需要等待一段日子的。
15、刑事案件也可以调解吗?
诉讼案例:在常某自诉胡某的侵占案件中,法官问双方是否同意调解。常某很纳闷儿,难道刑事案件也可以调解吗?在得到法官的肯定和释疑后,常某与胡某协商一致达成了调解协议。但当法院向双方送达调解书时,胡某爽快的签收了,但常某此时又觉得自己太让不了,就不想签这个调解书了。那么,常某有权不签收吗?
律师指点:刑事案件中的部分自诉案件(并非所有的自诉案件),是可以调解。
《刑事诉讼法解释》第二百条规定:调解应当在自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的,人民法院应当制作刑事自诉案件调解书,由审判人员和书记员署名,并加盖人民法院印章。调解书经双方人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,人民法院应当进行判决。
在本案中,常某有权拒绝签收法院送达的调解书,法院也不能强制他签收,而应该进行判决。
第三章行政诉讼
1、对“行政不作为”可以提起行政诉讼?
诉讼案例:李某父子在街边摆摊卖西瓜,有张三等几个地痞过来买西瓜,可是李某给他们称完西瓜之后,那几个地痞拿着西瓜就走,李某再三说道小本生意,要求张三等人付西瓜钱,这时他们不仅不给钱还打砸西瓜摊。离西瓜摊不远处有个派出所,李某叫儿子赶紧去报警,可当李某儿子到了派出所后,民警却说现在是午休时间,不办公。最终李某的西瓜摊被砸,自己还被打伤。李某对警察很不满,想“告警察”,但他不知道自己的诉讼能否为法院受理。
律师指点:本案是典型的行政不作为,属于行政诉讼的受案范围。
根据行政诉讼法第十一条规定:人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:
(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;
(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;
(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;
(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;
(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
(七)认为行政机关违法要求履行义务的;
(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
本条所说的具体行政行为是指行政机关侵犯相对人人身权和财产权的具体行政行为。若行政机关的行政行为侵犯了相对而言人的其他权利,如选举权等政治权利则不属于行政诉讼受案范围。
2、对于政府的“好意指导”行为,可以提起诉讼吗?
诉讼案例:某村农民多年以种植粮棉为主,但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来,解放思想,动脑筋。经多次到外地考察,乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱,便向全乡农民发出《倡议书》,号召农民改种花木;还在某村作试点,某村66户农民强制性推广种花木。可经营一年后,他们不仅没有赢利,反尔亏损。于是,该村66户农民不断上访,要求乡政府赔偿损失。上访无果后,最后66户农民便以乡政府为被告,向当地人民法院提起行政诉讼。
律师指点:这属于行政指导行为,不是具体行政行为。行政诉讼法第十二条规定:人
民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
行政诉讼法司法解释还规定以下这些也不属于人民法院行政诉讼的受案范围:公安、国
家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;调解行为以及法律规定的仲裁行为;不具有强制力的行政指导行为;驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
3、民要告官,哪个法院能管?
诉讼案例:张三的户籍所在地是甲市a区,2005年4月张三在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市a区公安分局传唤,后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前,张三被留置于乙市b区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼。
律师指点:行政诉讼法第十七条规定:行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。第十八条规定:对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。这里的原告所在地包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。所以本案例有管辖权的法院包括甲市a区法院、乙市a区法院、乙市b区法院。
4、行政诉讼前必须先经过行政复议吗?
诉讼案例:张村与李村相邻,张村认为李村侵犯了本村已取得的林地所有权,遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归李村所有,张村不服。
律师指点:本案既可以提起行政诉讼也可以申请行政复议。根据《行政诉讼法》的规定,对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。
据此,除了法律有特别的规定之外,对于一般的具体行政行为,既可以提起行政复议后再起诉,也可以不经复议而直接提起行政诉讼。
5、民要告官,受时间的限制吗?
诉讼案例:因a公司不能偿还到期债务,贷款银行向法院提起民事诉讼。06年4月8日,银行在诉讼中得知市发展和改革委员会已于06年3月14日根据申请,将某小区住宅项目的建设由a公司变更为b公司。后银行认为行政机关的变更行为侵犯了其合法债权,于08年3月向法院提起行政诉讼,请求确认市发展和改革委员会的变更行为违法。
律师指点:根据《行政诉讼法》第三十九条规定:公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。行政诉讼法解释还规定:行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。公民、法人或者其他组织不知道作出具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。
6、告到了法院,法院却漠然不理时,怎么办?
诉讼案例:某省a市北区人民政府为改选旧城建设,成立一公司负责旧房拆除。郭某因与该公司达不成协议而拒不搬迁。北区人民政府决定对其住房强制拆迁。郭某对强制拆迁行为不服向北区人民法院提出行政诉讼,一个月未得到北区人民法院答复。
律师指点:在实践中,法院出于各种原因的考虑,对当事人的起诉不闻不问、不予答复的情况也时有发生。《行政诉讼法解释》规定:人民法院组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的,应当在7日内立案;不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的,应当先予受理;受理后人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应予受理;也可以自行审理。所以郭某应当向北区法院的上一级法院即a市中院起诉或者申诉。
7、诉讼中政府改变行为,对新行为还能再起诉否?
诉讼案例:李某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中,卫生局撤销了原处罚决定,李某遂向法院申请撤诉,法院作出准予撤诉的裁定。一周后,卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。李某该怎么办呢,他还能起诉吗?
律师指点:《行政诉讼法》第五十一条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的或者被告改变其所作的具体行政行为,同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。行政诉讼法解释规定:人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误,原告申请再审的,人民法院应当通过审判监督程度撤销原准予撤诉的裁定,重新对案件进行再审。
在本案中,当卫生局撤销原处罚决定后,又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定时,就形成了一个新的行政行为,因而李某可以对此新的行政处罚行为提起诉讼。此时并非以同一事实和理由对原处罚决定重新起诉,而是换了新的起诉对像,因此法院应依法予以受理。
8、哪些行政行为应当被撤销?
诉讼案例:张某租住房王某房屋,后伪造王某的身份证和房屋所有权证,将房屋卖给不知情的吴某。房屋登记部门输过户时未发现材料有假,便向吴某发放了房屋所有权证。王某发现房屋被卖时张某已去向不明。王某以登记错误为由,提起行政诉讼要求撤销登记。
律师指点:根据《行政诉讼法》第五十四条规定:具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以被告重新作出具体行政行为:(1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的。
在本案中,王某的身份证和房屋所有权证都是仿造的,则该房屋产权登记本质上为没有证据,所以法院最终判决房屋登记部门撤销颁发给吴某的房屋所有权证。当然王某提起行政诉讼最长期限是20年,自房屋登记机关作出过户登记之日起计算。
9、国家赔偿如何诉?
诉讼案例:甲县人民政府强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时,未及时通知乙厂,也未制作物品清单,房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002年12月,乙厂被工商部门吊销营业执照,2003年1月乙厂向法院提起行政诉讼,要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。
律师指点:《国家赔偿法》第六条规定:受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。
《行政赔偿规定》第十六条:企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销,认为经营自主权受到侵害,依法提起行政赔偿诉讼,原法人或者其他组织,或者对其享有权利的法人或者其他组织均具有原告资格。在本案中,乙厂虽然已在2002年12月被工商部门吊销营业执照,但依法仍具有提起行政赔偿诉讼的原告资格。
《行政赔偿规定》第二十二条规定:请求人单独提起行政赔偿诉讼,可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的2个月届满之日起3个月内提出。本案中,甲县人民政府的强制拆除行为已经被法院判决确认违法,因此乙厂可单独提起行政赔偿诉讼,其起诉时效为向赔偿义务机关即甲县人民政府递交赔偿申请后的2个月届满之日起3个月内。
10、行政诉讼谁举证?
诉讼案例:家住农村的李阿姨,想为自己家里申请一块宅基地。于是,她就写了个正式的申请书递交到了乡政府。乡政府收到后,也挺重视的,于2周后给了李阿姨一个书面的答复。该答复称,根据相关的法律法规和李阿姨家里的实际情况,乡政府不能给李阿姨审批宅基地。李阿姨不服,想向法院起诉,但又不知道乡政府所依据的法律法规是否正确。所以她心里也没底儿了。
律师指点:在行政诉讼中,案件的核心有两个部分。一是事实依据,二是法律依据。而这两个部分的举证责任,依法都是由被告即行政机关承担的。我国行政诉讼法规定,第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性件。
但是,被告负举证责任,并不代表原告一方就无须承担任何责任了。事实上,根据本律师的办案经验来看,原告在对于被告提供的证据质证时,一定要围绕着事实证据的取得是否合法、是否充分、是否真实来展开。而对于行政机关所依据的法律法规,更是要从法律法规的合宪性、合法性、有效性几个方面来展开。
第四章聘请律师
1、什么叫做“律师”?律师执业需哪些条件?
法律疑惑:现在,很多人在请律师时不知道哪些人是律师,哪些人不是律师,以至于有些所谓的“黑律师”利用了人们的这种知识的欠缺,从而打着律师的名义欺诈甚至是诈骗当事人。这给当事人造成了很大的损失:花了冤枉的“律师费”不说,可能案子还最终办的无影无踪了。那么,什么是律师呢?
律师指点:根据《中华人民共和国律师法》规定,律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。由此可见,律师首先是一种“持证山岗”的工作,而且,根据规定,律师执业证每个年度都是要年检一次的。如果本年度未通过年检,则同样也不得进行执业。
同时,根据律师法的规定,申请律师执业,必须符合下述这么几项条件:(一)拥护中华人民共和国宪法;(二)通过国家统一司法考试;(三)在律师事务所实习满一年;(四)品行良好。由此可见,申请律师执业,除了要具备深厚的法学知识外,还必须是一个遵纪守法,平行良好的公民。
2、律师事务所和法律服务所的区别何在?
法律疑惑:在各区的法院门口中,我们会经常碰到一些“法律服务所”和“法律工作者”向当事人承揽案件。那么,这些“法律服务所(事务所)”、“法律工作者”和“律师事务所”、“律师”的区别何在呢?他们和律师的权利一样吗?
律师指点:“法律服务所”和“律师事务所”是不一样的。“法律工作者”与“律师”也是不一样的。具体来说,区别的地方很多。但可能关系到咱们老百姓利益的,主要的还是他们的业务范围和从业门槛不一样。
首先,律师事务所律师的业务范围《律师法》规定了七项业务范围,而法律服务所的法律工作者,根据司法部规章的规定,其业务范围只限于向公民和基层单位提供法律帮助,进行法律咨询和非诉讼法律事务的代理。两者在业务范围方面最大的区别是:律师可以担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,直接到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人;而法律工作者却没有这些权利,再如象金融证券、涉外房地产等高层次法律服务工作也只有律师才能从事。况且,《律师法》规定,除了律师之外,任何人不得从事有偿的诉讼代理业务。
第二,他们的从业门槛也是不一样的。公民需要经过严格的、高难度的司法考试,并在律师事务所实习满一年,经考核合格取得律师执业证书,才能独立从事律师业务。而法律服务所的法律工作者从业资格既没有严格的学历限制,也没有全国统一考试的难关,只要政治思想品质良好,受到法律专业培训就可以从事此项工作。
3、“专职律师”与“兼职律师”有何区别?
法律疑惑:我们在接到律师的名片时,有时候会发现有的名片上写的是“专职律师”,而有的名片上写的则是“兼职律师”。那么,“专职律师”和“兼职律师”有什么区别吗?
律师指点:“兼职律师”,可以说也是我们国家的一个特点了。根据《律师法》的规定,高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合法律规定的律师执业条件的,经所在单位同意,依照法律规定的程序,可以申请兼职律师执业。据此可见,兼职律师的准入有相当严格的条件和程序。
从字面上我们也不难理解,“专职律师”,即是以律师为主业的律师,“兼职律师”则在一定程度上来说,是以它业为主,而律师工作为辅。
4、只有打官司时才用的着律师吗?
法律疑惑:小张准备做建筑承包的业务,在和人签订合同时,朋友劝他把合同给律师拿去,让律师给把把关。小张就找了个他认识的律师朋友,想请这个律师帮忙“随便看看”就行了。但这位律师朋友说,律师审查合同,也是要收取费用的。小张心想,审查个合同还要收费,又不是请你打官司。为什么还得付钱呢?
律师指点:很多人认为,自己如果一辈子不打官司,也就一辈子不用跟律师打交道了。实际上并非如此,其实,律师的业务范围很广泛。这点从律师法的规定可以看的出来。《律师法》第二十八条规定,律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;(四)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;(五)接受委托,参加调解、仲裁活动;(六)接受委托,提供非诉讼法律服务;(七)解答有关法律的询问、代写诉讼书和有关法律事务的其他书。
在现实生活中,我们在下面这两种情况下,就是应该聘请律师的。
一是从事一般的民事活动,主要指公民、法人依法处分自己的人身权、财产权等民事权利。如:权利的取得、转让、交易、许可使用,合同的订立、履行,商务谈判等等。这种情况下聘请律师,是为了防范法律纠纷,一方面可以尽可能地避免、减少纠纷,另一方面确保在纠纷发生时使自己处于最有利的法律地位。在公司上市、股票发行等特定法律事务中,法律法规要求由律师和律师事务所介入,也正是出于这种“防患于未然”的考虑。
二是处理已经发生的纠纷。纠纷的发生是矛盾激化的结果,解决纠纷需要具备相应的法律专业知识和处理纠纷的丰富经验,在充分了解利弊、权衡得失的基础上才能确定恰当的解决方案和解决途径。这种情况下聘请律师,是为了最大限度地争取利益、减少损失,更好地维护自身的合法权益。
现在,老百姓们都已经意识到,打官司最好请个律师。但对于不打官司时的法律事务,往往是很少请律师的。其实,防范纠纷和解决纠纷都非常重要。尤其是防范纠纷,往往可以取得事半功倍的效果。
5、民事诉讼中,律师能为你做什么?
法律疑惑:天风公司和一位客户签订了一份合同。但合同签订后,天风公司发现该客户实施了违约的行为,从而导致天风公司未能如约受到自己的服务费用。于是,天风公司就想请律师起诉客户,但又觉得自己什么证据都没有,请了律师岂不是也“白请”。?
律师指点:这种情况,是本律师在实践中经常碰到的。尤其是一些当事人的咨询,当我告诉他们没有证据就很难胜诉时,他们就放弃打官司的念头儿了。但是,他们是片面理解了我的话。我的意思是,律师不是在你证据充分、事实清楚的情况下,才能接手你的案件。在很多情况下,当事人委托律师时,都是只有一些很基础的证据,而其他的证据,是需要律师去发掘和调查的。调查取证,就是律师的一个重要的工作内容之一。一个不会或者说是不懂得调查取证的律师,即使口才再好,法律知识再渊博,都是不足以将案件引向胜诉的。
本律师曾经接受过这么一个案件:当事人委托我时,除了一纸和对方签订的合同外,任何对方违约的证据都没有。而我们起诉的案由,正是违约纠纷。在这种可以说是毫无证据的情况下。本律师通过各种办法,最终找到并取得了对方违约的书面证据和录音证据。据此,我们打赢了这场官司。
关于证据,还有一个事情是值得律师把握和衡量的,即对于对方证据的判断。如果说对方有了某些证据,那么我们要综合整个案情考虑,做出是否对对方证据认可,是否可以将对方证据为我所欲的判断。这些,都是很关键的。
调查取证,只是律师在民事诉讼中的工作内容之一。总的来说,律师在代理民事诉讼案件中,可以为当事人提供这些服务:代为起诉(应诉);收集证据;代为出庭;签署、送达、接受法律书;(代为原告)变更或者放弃诉讼请求;(代为被告)承认诉讼请求;进行调解或者和解。
6、刑事案件中,律师能为你做什么?
法律疑惑:黄小江因为涉嫌盗窃罪,被警方拘留后关押在看守所。他的家人知道了之后,十分着急,赶紧赶到看守所,希望能见到小黄。但看守所警察说,犯罪嫌疑人被刑事羁押后,家属是不能会见的。现在,只有律师可以会见黄小江。黄小江的家人就准备委托一位律师来会见,但不知道律师除了会见之外,还能为黄小江做哪些工作?
律师指点:在刑事案件中,很多人是因为会见的问题才去找律师的。但是,如果是仅仅会见的话,那么律师可能就真的是成了摆个样子,走个过场了。事实上,会见只是律师办案的一个内容或者了解案情的一个途径。律师的真正职责,在于为犯罪嫌疑人提供法律帮助,为被告人进行无罪或者罪轻的辩护。具体来说,律师在刑事案件中所做的工作和流程大致如下:
1、会见犯罪嫌疑人。
律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件的情况,包括以下内容:
(一)犯罪嫌疑人的自然情况;
(二)是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件;
(三)如果承认有罪,陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节;
(四)如果认为无罪,陈述无罪的辩解;
(五)被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;
(六)被采取强制措施后其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;
(七)其他需要了解的情况。
2、为犯罪嫌疑人提供法律咨询
律师会见犯罪嫌疑人时可为其提供法律咨询,包括以下内容:
(一)有关强制措施的条件、期限、适用程序的法律规定;
(二)有关侦查人员、检察人员及审判人员回避的法律规定;
(三)犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利;
(四)犯罪嫌疑人有要求自行书写供述的权利,对侦查人员制作的讯问笔录有核对、补充、改正、附加说明的权利以及在承认笔录没有错误后应当签名或盖章的义务;
(五)犯罪嫌疑人享有侦查机关应当将用作证据的鉴定结论向他告知的权利及可以申请补充鉴定或者重新鉴定的权利;
(六)犯罪嫌疑人享有的辩护权;
(七)犯罪嫌疑人享有的申诉权和控告权;
(八)刑法关于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有关规定;
(九)刑法关于自首、立功及其他相关规定;
(十)有关刑事案件侦查管辖的法律规定;
(十一)其他有关法律问题。
3、为犯罪嫌疑人申请取保候审
律师向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及会见犯罪嫌疑人后,如果认为被羁押的犯罪嫌疑人符合下述取保候审的条件,可以主动为其申请取保候审:
(一)犯罪嫌疑人所涉案情符合《刑事诉讼法》第五十一条的规定;
(二)犯罪嫌疑人患有严重疾病;
(三)犯罪嫌疑人正在怀孕或者哺乳自己的婴儿;
(四)侦查机关对犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超过法定期限;
(五)法律规定的其他取保候审条件的。
4、代理申诉和控告
律师根据向侦查机关了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情况,认为确有根据的,可接受犯罪嫌疑人的委托,代理其向有关机关提出申诉,要求予以纠正。
律师根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料,认为侦查人员在办案中违反法律规定,侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利或其他合法权益,或者认为侦查机关管辖不当的,可受犯罪嫌疑人的委托,代理其向有关部门提出控告。
5、调查和收集案件有关材料
(一)辩护律师可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料。
(二)辩护律师可以向其他证人或者单位收集与案件有关的材料。
(三)辩护律师在调查、收集案件材料时,可以录音、录像。
(四)辩护律师认为必要时,也可以申请人民检察院收集、调取证据。
6、向检察院提出辩护意见。
(一)律师担任辩护人,可根据刑事诉讼法第一百三十九条的规定,向人民检察院提出关于本案的辩护。
(二)犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被超期羁押的,辩护律师有权要求对犯罪嫌疑人依法释放或变更强制措施为取保候审或监视居住。
(三)犯罪嫌疑人人身权利受到侵害或人格受到侮辱的,辩护律师有权代理其提出控告。
(四)人民检察院作出不起诉决定,被不起诉人不服,要求申诉的,辩护律师可以在被不起诉人收到不起诉决定书后,代为提起申诉。
7、参加法庭审理,为犯罪嫌疑人提出无罪或者罪轻的辩护意见。
辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。
《刑事诉讼法》第三十五条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
7、律师作为法律顾问,能起到什么作用?
法律疑惑:李先生新成立了一家网络科技公司,由于他对公司机构的设置以及用工、经济合同等事务一窍不通,所以就准备找个律师做法律顾问。于是,他就向一位律师朋友询价,当这位律师朋友告诉他需要几万元时,李先生觉得很意外,因为他觉得找个律师咨询咨询,一般就是几百块钱,有的时候,有些咨询的还不收费呢!为什么请一个法律顾问要这么多钱呢?法律顾问能为公司做写什么?
律师指点:根据相关法律法规的规定和律师行业的通常规则,一般来说,律师作为法律顾问的工作范围包括这么几项:
1、参与经济项目的谈判。律师参与谈判活动,可分为准备阶段、实质性谈判阶段和合同的签订阶段。
在准备阶段,律师应全面了解基本情况,明确具体工作目标,然后收集有关技术资料、情报、有关法律、法规和政策,从法律角度分析谈判项目的可行性。律师在此阶段还可制订解决谈判双方的差异与分歧的具体方案,并商定合同的基本条款,拟定合同草案。
在实质性谈判阶段,律师力争提出谈判方案和合同草案,掌握谈判的主动权,并对谈判中涉及的法律问题给予准确回答和说明。在谈判不符合法律规定和受托方利益时,及时调整以维护委托方利益;在双方取得一致意见时,及时制作合同条款加以确认。
在合同签订阶段,律师归纳双方的意见起草正式合同,交由双方认可,并审查对方签约人员的签约资格。如果合同需要批准、公正或者备案,律师应协助办理。
2、协助聘方建立、健全各项规章制度。法律顾问应协助聘方在内部管理过程中,把经济的和行政的手段最大限度地上升为法律手段,从而提高管理水平,促进聘方工作秩序化、规范化、合法化。为此,协助聘方建立、健全各项规章制度,如经济合同管理制度、专利和技术管理制度、商标和广告管理制度及环境保护、劳动保险、资金信贷、外汇和奖惩等管理制度等。
(1)协助聘方建立法律事务机构,培养从事法律事务的人才;
(2)开展法制宣传和法律培训,提高聘方人员的法律意识及法律知识水平。
3、企业法律顾问的资信调查:(1)调查对方当事人的资格,包括企业是否合法存在及其法定名称、地址、法定代表人姓名等;(2)调查对方当事人的信用,包括企业注册情况、资产负债情况、生产经营情况等;(3)调查对方当事人的商业信誉,即了解对方企业的产品质量是否在市场上有良好信誉,又了解对方企业的合同履行以及对外发生纠纷的情况等。
4、法律顾问的其他工作范围:(1)为客户提供咨询服务,即对客户在业务上提出的各种法律问题提供法律意见及解决方案,供客户在解决问题时参考;(2)为客户草拟、审查或修改法律书和其他法律件;(3)代理客户参加诉讼活动、调解、仲裁或非诉讼活动;(4)为客户在经营管理或其他方面作出的重大决策从法律上进行论证,并提供依据。
8、向律师咨询,收费的好还是免费的好?
法律疑惑:孙先生因为公司自己公司编著的一些作品被其他网站侵权,所以想向律师咨询一下看看怎么办。于是就上网查找律师,经过查找,他发现有位办案经验比较丰富的律师,于是就打电话向这位律师预约。当这位律师告诉他咨询要收费时,孙先生心里就觉得“很不爽”。心想,我就简单的问个问题,这还要收费吗?
律师指点:客观的来讲,律师收取咨询费是很正常的。免费咨询则是不正常的,或者说是律师为了承揽业务的一种手段或者途径。我国的相关法律法规,对律师咨询的收费问题做了很多规定,而从没有一个法律法规说律师咨询不应该收费(法律援助和公益律师除外)。相反,在某些学者看来,免费咨询实际上是一种不正当竞争的手段。而不正当竞争,最终损害的不是同行的利益,而是客户的利益(即咨询者、当事人)的利益。
当然,有些问题是不必花钱咨询的,比如说你被人打了该怎么办,那么律师一句话“去起诉”就给你解决问题了。但是,如果说案情复杂,你希望律师能给你客观全面(注意“客观”这个词)的分析一下的话,那么就最好是付费咨询。因为这样的话,律师才能真正的做到“客观全面”。虽然咨询需要花些钱,但总比你没有经过认真客观的分析判断就冒然起诉要好的多。
9、如何聘请律师?
法律疑惑:周女士有一个案子,情况虽不是十分复杂,但标的额也将近50万元了。她想找一位律师代理,但某律师事务所的律师告诉她,律师费大约2万元左右。周女士觉得有些太高了,就准备去法院自己办理。她到了某法院门口之后,有一位自称是“律师”的过来跟她说:“免费咨询,便宜代理。”于是,周女士就跟这位“律师”谈了自己的案情,这位“律师”听了后,当即拍胸脯说:“没问题,我保证给你搞定,律师费4000元。”周女士觉得这个价格自己还是比较能接受的。于是,她在给了这位“律师”4000元钱后,就在家里等消息了。但等了好几个月,也没有等到通知。于是,周女士就给“律师”打电话,但却不料这位律师已经处于关机状态了。周女士非常郁闷,于是就到法院去查询自己的案子。一问之下,周女士更加生气了:法院根本就没有她的案子,她的案子竟然根本没有立案。无奈之下,周女士就到了司法局,准备投诉该“律师”,但结果却被告知司法局的律师名册里根本就没有这么一位律师。周女士彻底给搞晕了,自己在法院边上找的“律师”,怎么却不是律师呢?
律师指点:我国的律师市场,可以说是经历了一个“从无到有”,然后又“从有到乱”的一个过程。而现在的法律服务市场,正是处于一个非常混乱的状态(在百度上可搜索本律师章《法律服务市场,乱乱乱》。在这种环境下,当事人在聘请律师的时候,一定要“慧眼识律师”了。下边,就为大家介绍一些聘请律师的基本知识,从而让大家练出一双“火眼金睛”。
首先,在决定聘请律师之前,你应该了解这么几个方面的知识:
(1)聘请律师提供法律服务应到律师事务所,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。私下达成的协议无效,不受法律保护。
(2)聘请律师要查看律师事务所是否持有有效的律师事务所执业证书,所委托的律师是否持有经当年注册的律师执业证,要签订书面委托合同并手持一份,交费要开具正式发票。
(3)司法行政机关每年将对年检注册合格的律师事务所和执业律师进行公告。如不确定,可与当地司法局或市律师协会联系以防上当。
(4)军队的律师不准接受地方当事人的委托,提供法律服务。企事业单位的法律顾问室(处)工作人员只为本单位提供法律服务,不得接受其他公民、法人的委托从事法律服务活动。
第二,在了解上上述知识后,聘请律师的流程如下:
(一)接触洽谈案情:
1、民事诉讼案件、非诉讼案件、刑事附带民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件需要聘请律师,应向承办律师详细介绍案情。
2、民事案件、行政案件、仲裁案件等聘请律师可按一审、二审分别签订委托代理合同,也可以一次性签订全程委托代理合同;刑事案件聘请律师,可按侦查、审查起诉、审判三个阶段聘请,也可将三个阶段合为一次聘请。
3、聘请律师担任企业或者私人法律顾问,应先了解事务所律师的专业特长,指定专业承办律师并与承办律师洽谈法律顾问的工作范围及工作方式等情况。
(二)签订聘请或代理合同:
1、当事人决定聘请法律顾问,由双方签订聘请法律顾问合同。
2、民事诉讼案件、非诉讼案件、刑事附带民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件双方签订委托代理合同,明确代理权限、代理费用等。
3、刑事案件聘请律师,双方签订刑事委托合同。
(三)缴纳律师代理费用、工作费用:
当事人与律师事务所签订委托代理合同或者聘请法律顾问合同后,当事人按照合同的约定到律师事务所财务室缴纳代理费或者顾问费。
至此,聘请律师的程序结束,律师就可以以代理人或者法律顾问的身份开始为你工作。
10、律师事务所根据什么标准来收费?
法律疑惑:赵先生因为一起房产纠纷,到法院打官司。聘请律师时,双方约定律师费为15000元。后来,案子到法院立案,法院收取了1000多元的诉讼费。赵先生心里就不平衡了,为什么法院才收了1000多元,而律师就收了1万多元呢?律师收费标准有什么法律规定吗?
律师指点:律师收费比法院收取的诉讼费要高,这是很正常的。因为我国法院收取的诉讼费,其实只是一个带有“公益”性质的“象征性”收费。我们是社会主义国家,党和政府当然要保证“人人都打得起官司”。而律师费,则是一种带有“经营”性质的业务收费。因为律师是没有人给发工资的,而且律师的学习、办公成本都是由自己来承担的。所以,律师费高于诉讼费是十分正常的。
那么,律师费的标准有统一的规定吗?
在我国,由于各地经济条件不一样,律师费的标准不可能是统一的。但是,由于律师这一行业又属于比较特殊的行业,所以,虽然不能达到全国统一的收费标准,但地区内的统一标准还是可以尽力达成的。根据我国价格法的规定,价格的制定方式有三种:市场定价、政府指导价和政府定价。而律师的收费则属于政府指导价和市场调节价相结合的定价方式。
《律师服务收费管理办法第五条规定:律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价:(一)代理民事诉讼案件;(二)代理行政诉讼案件;(三)代理国家赔偿案件;(四)为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审,担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人;(五)代理各类诉讼案件的申诉。律师事务所提供其他法律服务的收费实行市场调节价。
据此,很多地方的司法局现在已经出台了知道律师费标准的意见。但这种指导价格是有一定的浮动幅度的。以北京市为例,对于一个10万元一下的经济案件,指导标准为10(百分号)。即当事人可以与律师在10(百分号)的标准上进行协商,或者略高,或者略低。那么,协商和确定律师费用时所考虑的因素有哪些呢?一般来说,有这么几个因素是要考虑的:(一)耗费的工作时间;(二)法律事务的难易程度;(三)委托人的承受能力;(四)律师可能承担的风险和责任;(五)律师的社会信誉和工作水平等。
11、聘请律师的有哪些常见的误区?
法律疑惑:刘女士因为要和丈夫离婚,涉及到一些财产分割问题,所以准备请个律师。经过查找和比较,有这么几位律师她觉得可以考虑:一位是五十多岁的“老”律师,一位是经常在电视上出现的“名”律师,一位则是比较年轻,而且也没有什么名气的律师,但据说这位年轻律师认真负责,而且分析研究问题非常严谨。所以,她就想:我到底该请哪个律师呢?
律师指点:关于如何找一个合适律师的问题,人们往往总在很多误区。根据同行以及本律师的经验总结。人们大概存在这么一些“误区”。
误区一:律师越有名越好。
很多当事人都希望自己能请到有名的律师,认为这样自己的“胜算”更大。但实际上,人们所理解的“有名”和法律专业人士所认可的“有名”往往是不一致的。有些律师,在老百姓看来确实很有名。为什么呢?因为他(她)经常在电视台上做节目、做嘉宾,所以老百姓们认为他(她)就很有名气。但这些律师,在律师业内来看,并非是让同行敬佩的“名律师”。简单来说,“外行看热闹,内行看门道”。一般来说,在电视上那些个法律节目,一般是带有普法性质的。既然是普法,就不可能是疑难案件,二是比较简单明了的,法律关系不是那么复杂的社会典型案件。这些案件在专业人士看来,根本就没有太多的疑难或者争议之处(如果是争议大的案件,电视台也不会作为普法节目来播放。)所以,如果拿这种案件来考察一个律师的水平,那每个律师都是“名律师“了。
记得有位同行前辈曾说过一句话:如果一个律师整天只顾得沽名钓誉,那么就离欺世盗名不远了。
误区二:“老律师”肯定比“年轻律师”强。
很多人认为,律师和医生一样,是越老越有本事。这样的想法,在过去或许是有其合理性的。但现在,这种想法要改改了。
有一个前提,我们要搞清楚,什么是“老律师”?是年龄大吗?不是吧!有些五十多岁的老律师,应该算是年龄很大了吧。但如果你看看他的律师执业证,你可能会发现他也只是刚执业一年或者两年。为什么呢?因为我们国家对于做律师是没有年龄限制的。很多人是半路出家,即原来可能是搞其他工作的,后来处于某种原因,就去考了律师证,开始从事律师这个工作。对于这样的“老律师”,能算是“老”律师吗?而有的律师,虽然年轻,可能是30岁出头儿,但很可能从大学毕业(就算是25岁吧)后就已经开始从事律师工作了。这样算起来,年轻律师的执业时间并不“年轻”。所以,“老律师”未必就是“老”律师,“年轻律师”也不一定就是“年轻”律师。
从官方的数据司法局评出的“优秀律师”来看,“优秀律师”的获得者大多也是中青年律师,而非人们想象的老律师。
从我国的法制环境来看,我们国家的法律更新可谓是日新月异,这就需要律师在办理案件的同时能够有足够的精力来学习新的知识。在这一点上,年轻律师可能更有优势。
从社会发展来看,年轻律师更能与时俱进,掌握最新的社会知识和科技知识。举个简单的例子,现在与网络有关的纠纷越来越多了。对于这种纠纷,光靠法律知识可能还是不足以解决的,还需要精通起码是了解一定的网络知识,才能做到心里有底。
当然,年轻律师和老律师各有优势,比如老律师可能更有经验,老律师更能把握人们的心理等。
误区三:请律师看收费低
在本律师接待的当事人中,有些人确实是“唯律师费作比较”,聘请收费低廉的律师。
其实,一个有执业道德和素养的正真意义上的律师,不能漫天要价或“看着当事人的口袋报价”,更不能降低收费标准,用不正当的手段争揽业务,而应当在法定的收费幅度内,根据自己的工作量、工作的复杂程度、等等客观因素给出合理的律师费用清单。作为当事人要明白,聘请律师的最主要的目的是寻求法律上的帮助和维护合法权益,不是为了省钱而不顾案件的质量。因为,换位思考一下就可以知道,律师要在能保证自己收入的情况下,才能很好的为你服务。如果你把律师费降的很低,虽然有可能律师做出了让步,但他在接了你的案件后,为了保证自己能“均衡”一下自己的收入,就会“不计其数”的去接其他案件。这样,他花在你案件上的时间和精力就必定要大大减少。最终损害的,还是你的利益。
误区四:请律师看“打包票”
首先,我国律师法等相关法律法规明确规定,律师在承接法律业务时,不得做出任何胜诉的承诺。也就是说,如果一个律师对你作出了承诺,他首先就是违反规定和自己的职业道德的。试想,一个为了揽案子而无视职业道德的律师,你敢保证他不会作出其他有损你利益的事情吗?
其次,律师做出的承诺。其本质就像是止痛药一样,虽然暂时会让你心里舒服些。但与案件本身却没有一点儿帮助,如果败诉的话,你原来的期盼一旦落空,心里会更加难受。
再次,律师做出承诺,也是不符合司法科学和逻辑的。司法过程本身就是一个变化多端的过程。其中随时可能出现的新情况或新证据,使得任何人包括审理案件的法官,都不可能在审判终结前做出结论。
而且,从本律师的执业经验来看。如果一个律师没有给你拍胸脯打包票,反而对你的案件能否胜诉显得忧心重重,那么你就应该好好的感谢这位律师了。因为他是认真为你分析了案件的风险。而只有分析了风险,才能找到相应的诉讼对策。所以,律师打包票不等于案件胜诉,而律师告诉你有风险也不等于是案件肯定要败诉。
误区五:请律师看“特殊关系”
总是听到当事人跟我反映,我请的某某律师,跟我说跟法院(检察院、公安机关)有关系,但结果却没有办成事儿,唉!钱一次次花了不少,却不见结果啊。他到底有没有关系啊?我跟他说,现在十个律师有九个会说自己有关系。但事实上不管是否真有关系,都基本上不会影响案子的结果。因为司法官员不会为了那么一点点儿利益而置自己的职业和前途于不顾。律师也不会为了满足你的要求(可能是非法的)去行贿,因为这样做不值得,其风险远远大于你所能提供的收益。所以,不要迷信所谓的“有关系”的律师。而且,明目张胆说自己有关系的律师,大都没有关系。他这么说的目的,可能只是为了接下你的案子而已。在刑事案件中,可能只是利用了当事人家属“病急乱投医”的心理,趁机敲当事人一笔钱。所以,当事人尤其是刑事案件的当事人家属要当心了,千万不要把希望寄托在律师的关系上。而且,你如果真是利用律师的关系去贿赂公务员,那你说不定就构成行贿罪了。本来你的亲友涉嫌犯罪被抓已经很可怜了,千万别再因为自己着急而把自己卷进去。
误区六:律师一定要“口才好”
一直以来,人们对律师的口才都有一种误解,认定律师必须要有口若悬河、滔滔不绝的言辞能力。这似乎成了判断一个律师优秀与否的标准。
其实,大家都被电视剧中的法庭场面给误导了。影视中的律师和法官,他们的台词都是事先准备好的。而且,影视节目带有一定的艺术性,虽然在一定程度上反映了现实,但也远远超越了现实。
在实际的法庭辩论中,律师所扮演的角色即不是演说家,也不是辩论家。律师如果在法庭上像他们那样口若悬河、滔滔不绝,并不必然带来很好的效果。相反,就实际情况来看,还可能产生两个负面的影响:一是导致庭审时间太长,而法官有时候一天要开三、四个庭,这就容易引起法官的反感。二是书记员无法全部记下你所说的内容。
作为律师,表达自己意思的方式和阶段有很多。法庭辩论仅仅是案件诉讼的一部分。
在起诉阶段,原告律师可以通过起诉书这一载体将案件的基本事实说清楚,叙述事实和理由时一定要围绕着自己的诉讼请求来展开。让法官在看完你的起诉书后能对案件的事实情况有比较全面的了解,并在假定被告没有实质性抗辩的前提下支持你的诉讼请求。有人认为,起诉书的作用只是立案,没有必要在这一件上花太多工夫。其实不然,一个起诉书,如果让法官看完后既不能清楚的了解案件的事实,又觉得你的诉讼请求无法支持的话。那你的诉讼以后就难以顺利进行了。
在法庭审理中,法庭调查应作为重点工作来做。因为,法官裁判的思路基本上是:查清事实,确定双方的法律关系,然后适用法律。在法律方面,法官的知识当然是丰富的。法官开庭审理的目的,在于查清事实,而不是听当事人或律师讲授法律或讲一些其他空话。所以,律师应该提供足够的证据来支持自己的诉讼主张或反驳主张。并就证据的证明内容和与案件的关系作一个清单,让法官能通过你的所有证据来认定你主张事实的真实性。在法庭辩论阶段,律师的语言也应该简明扼要、观点明确,不能说一些无关紧要或者连自己都搞不清是什么观点的话。
法庭审理结束后,律师最好把自己在法庭上陈述的观点和意见制作成书面的代理意见,详细的解释自己观点的合理性。在中国目前的审判模式下,代理意见是律师发表意见并说服法官的最好形式,一定要写的条理清楚、逻辑严谨。
这就是现实中的律师办案,不是靠滔滔不绝的口才,而是靠细致严谨的工作、清晰的逻辑思维和良好的笔把案子办好。
误区七:只看律师,不看律师事务所
虽然,为你办案的、提供服务的是一位具体的律师而非整个律师事务所。但是一家管理规范、办公环境优越、软硬件设施齐全、学习培训制度完善的律师事务所,对于你的案件是有质量保证的。比如,如果一个律师事务所连台电脑都没有,或者虽然有台电脑,但没有一个专业的法律法规查询系统,那么遇到案件时,律师到哪里去查找相关法律法规。要知道,律师是不可能把法规记在脑子里的。一个优秀律师的本领之一,就是能够找到合适的法律法规(法官也是如此)。
误区八:记忆好的律师比“翻书”的律师好
当事人咨询问题,往往希望律师马上能回答出法律的规定。但法律对很多事情往往是没有规定的。即使规定了,也可能规定本身就有问题。所以,律师之所以是”律师”,而不是“律匠”,就在于其能够以自己的法学功底和法律人特有的思维逻辑来思考和判断事情,而非简单地将法律的规定死背下来,遇到案件时生搬硬套。
况且,从实际情况来看,任何律师都是不可能将法律的规定一一几下,如果某位律师能一一几下,那么我可以很肯定的说,这位律师是不适合做律师的。因为,律师不是一台“法规存储器”。而是一个能将法律进行灵活运用的“师者”。
误区九:只要知道法律规定可以不聘律师
法律事务特别是诉讼案件,需要极为专业的知识和经验,即使律师自身也必须不断学习和研究。因此,当事人除非经济状况特别困难,还是需要聘请律师处理,至少应考虑寻求法律援助中心帮助。很少有人认为看看书就可以自己动手做医疗手术,但有的当事人到各个律所咨询同一问题,渐渐觉得律师不过如此,甚至直接打断律师问询,“我只问这个问题”、“那跟这没关系”、“你只要告诉我法律依据哪一条……”
事实上,咨询时律师的答复只能是初步判断,只集中谈最直接的规定,因此观点大同小异,只有在受理后律师才会结合证据全力研究细节问题。当事人据此认为“案情很简单”、律师“只是动动嘴皮子”,觉得自己也可以胜任,其结果更可能因小失大。
误区十:只要聘请了律师就万事大吉。
很多当事人认为只要聘请了律师,一切事情有律师操心。而实际是在你聘请律师后与律师保持和谐、积极的关系对案件的成败是相当重要的。
我们知道,律师办理案件是“以事实为根据,以法律为准绳”。事实从哪里来?当然是当事人提供加上律师的调查取证而得来的。**曾说:“没有调查就没有发言权”。同理,律师办理案件的过程,一多半时间是在“事实”上下功夫的,只有搞清楚了全部事实,才能做到“胸有成竹”,“知己知彼”。否则,水平再高,法学知识再渊博,如果不把事实的来龙去脉搞清楚,案件还是要败诉的。所以,当事人请了律师之后,不要讨厌律师问这问那,不要讨厌律师核实线索和调取证据。这么做的律师,才是真正对你负责的律师。